刑事司法实践中存在高羁押率、超期羁押等刑事羁押顽疾，并由此引来包括产生对犯罪嫌疑人、被告人造成无罪羁押、轻罪重判等一系列司法问题和社会问题。长期以来，对于羁押必要性审查存在很大空白，辩护律师对于羁押必要性刑事辩护也存在缺乏体系性思考，导致辩护律师的变更强制措施申请流于形式。2012年《刑事诉讼法》修改并实施，以及与之相关的一系列刑事诉讼司法规范的出台为构建科学的羁押必要性刑事辩护奠定了体系性思考基础，体现了“国家尊重和保障人权”的进步，也给辩护律师充分参与羁押必要性刑事辩护提供了相对较为完善的制度保障。因此，笔者试就羁押必要性刑事辩护实务作一初探，以期对律师从事刑事辩护业务时构建羁押必要性刑事辩护实务的体系性思维有所借鉴。
一、羁押必要性审查与羁押必要性刑事辩护
羁押在我国现行有效的刑事诉讼体系中并非法定独立的强制措施概念，而是作为拘留和逮捕两个强制措施适用的必然结果和当然状态，贯穿于侦查、起诉和审判三个诉讼阶段。（钱列阳：《羁押必要性审查及律师参与》，载《国家检察官学院学报》2012年12月第20卷第6期）长期以来，我国刑事司法实践中一直存在着逮捕羁押普遍化问题，“构罪即拘”、“构罪即捕”、“一捕到底”、“一押到底”的现象非常普遍，尤其是批准逮捕之后变更强制措施的比例很低。（张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期）有罪推定观念的主导下，羁押有时候沦为预支刑罚的惩罚措施。这种异化的未决羁押现象，严重侵害了被追诉人的人身自由权，直接影响到被羁押人的诉讼防御权，在相当大的程度上决定了后续的刑事诉讼进程和结局。（王树茂：《“羁押必要性审查”的理解与适用》，载《法学评论（双月刊）》2013年第6期（总第182期））
现行《刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”，属于2012年《刑事诉讼法》修改中新增加的条款。通过该条款的内容，实际上为刑事诉讼活动增设了羁押必要性审查的制度。根据现有最高人民检察院公布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》和《关于贯彻执行
因犯罪嫌疑人、被告人被采取拘留、逮捕等羁押式强制措施，与广义羁押必要性审查相对应，律师从事刑事辩护实务就有了羁押必要性刑事辩护的概念。笔者认为，羁押必要性刑事辩护同样有广义和狭义之分：狭义的羁押必要性刑事辩护就是指，与狭义的羁押必要性审查相对应的律师在检察院办理逮捕后羁押必要性审查的刑事辩护工作；而广义的羁押必要性刑事辩护，就包括了拘留必要性辩护、逮捕必要性辩护、继续羁押必要性辩护、延长羁押期限必要性辩护等，涵盖了从犯罪嫌疑人、被告人被采取刑事拘留、逮捕等羁押式强制措施情况下，律师为犯罪嫌疑人、被告人争取获得人身自由的各项刑事辩护工作。从现行《刑事诉讼法》规定看，即包括了依据《刑事诉讼法》第三十六条、第九十五条申请变更强制措施、依据《刑事诉讼法》第八十六条第二款提出没有逮捕必要的辩护意见和依据《刑事诉讼法》第九十三条申请逮捕后的羁押必要性审查。因此，笔者认为，实际上无论在侦查阶段、审查逮捕阶段、审查起诉阶段，还是审判阶段，也不论律师通过何种方式开展为犯罪嫌疑人、被告人争取获得人身自由的工作，都应属于羁押必要性刑事辩护业务，属于审前进行有效辩护不可或缺的重要环节，本文讨论的也即是广义的羁押必要性刑事辩护实务。在不同的刑事诉讼阶段，辩护律师及时积极有效地推动羁押必要性辩护，将为实现无罪、罪轻辩护提供重要的程序性刑事辩护价值，为犯罪嫌疑人、被告人争取不羁押的后果，并将对有效刑事辩护产生积极促进作用。
因此，笔者认为辩护律师应当充分重视并积极参与羁押必要性刑事辩护业务，并在刑事辩护实务过程中系统掌握为犯罪嫌疑人、被告人争取不羁押后果的有效刑事辩护的体系性思维，以最大可能地发挥羁押必要性辩护工作在刑事辩护实务工作中的效果。
二、刑事诉讼不同阶段的羁押必要性标准
如前所言，羁押并不是我国刑事诉讼程序法律规范中的强制措施，而是刑事拘留和逮捕的必然结果和当然状态。因此，在谈及刑事诉讼不同阶段的羁押必要性标准，就必然会涉及到拘留必要性、逮捕必要性、羁押必要性、变更强制措施等标准。律师参与羁押必要性刑事辩护工作，首先必须要对于这些条件进行系统了解和精准把握，根据现行有效的刑事诉讼法律规范，笔者简单梳理如下：
（一）羁押的条件
首先，在侦查初期存在能够引起犯罪嫌疑人羁押后果的拘留条件。根据《刑事诉讼法》第八十八条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十条，可以明确符合“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”情形之一的，可以决定拘留。
其次，随着案件侦查进展对于涉案犯罪嫌疑人都可能会提交检察机关侦查监督部门进行审查逮捕，此时将会涉及是否具有羁押后果的逮捕条件。在笔者看来，2012年《刑事诉讼法》修改之前，逮捕审查制度相对较为成熟，因此关于逮捕审查期间的羁押必要性条件的相关刑事诉讼法律规范就显得相对比较丰富。例如，《刑事诉讼法》第七十九条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条至一百四十二条规定“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实”、“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕”、“人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理”、“对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕:（一）有证据证明犯有数罪中的一罪的；（二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；（三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。”除此之外，《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第五条至第九条，也对于何为犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”、“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”、“企图自杀或者逃跑”等具有逮捕必要的条件进行了详细列举的方式对逮捕的社会危险性标准进行了界定。
再次，当案件进入到因为是否继续羁押要产生狭义的羁押必要性审查阶段时，也将为产生对于是否继续羁押必要的条件进行审查。而就这一方面目前还没有相对比较明确的法律规定，可以参考《关于贯彻执行
（二）不羁押条件
当然，除上述之外的情形，不需要羁押的条件作为羁押条件的对立面，也是辩护律师需要予以特别关注的，这对于及时有效争取变更强制措施的辩护将带来裨益。例如，《刑事诉讼法》第六十五条规定的取保候审条件，即“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”以及《刑事诉讼法》第七十二条规定的监视居住条件，即“患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
值得一提的是，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条、第十八条增加了新的应当或者可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议的内容，即“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的”、“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）患有严重疾病、生活不能自理的；（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形”。
因此，刑事诉讼不同阶段的羁押必要性标准会随着案件侦查、审查起诉、审判等过程的进展而发生变化，需要结合相关证据材料从实体上、程序上进行综合考虑，律师从事刑事辩护业务必须建立在对于“羁押的条件”、“不羁押的条件”的系统了解和精准把握，才能为获取审前辩护之有效的羁押必要性辩护工作提供法律依据。
三、辩护律师参与各阶段羁押必要性辩护
在公民的权利和自由遭受来自公检法等国家公权力机关的限制和剥夺的时候，辩护律师依照法律规定及时积极有效的参与各个环节，将有利于提高司法程序的正当性，从而实现维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在本文中笔者提出的构建羁押必要性刑事辩护实务的体系性思维过程中，就涉及到刑事诉讼各个阶段，辩护律师需要依据不同阶段的法律规定展开羁押必要性辩护，为争取犯罪嫌疑人、被告人获取人身自由并取得有效的审前辩护效果。为此，笔者认为律师从事刑事辩护实务，应当可以从以下几个方面充分参与羁押必要性刑事辩护：
第一，辩护律师应当在逮捕前拘留期间及时提出变更强制措施申请，并根据拘留条件、逮捕条件，就犯罪嫌疑人涉案的相关事实展开并不符合拘留、可能不会被逮捕的相关论述。当然，相较而言，笔者认为因拘留的条件相对比较宽泛，因此就不符合拘留条件的相关论述可能不必过多琢磨，重点更应关注可能不会被检察机关批准逮捕的相关论述。在这个问题上，传统的格式化取保候审申请书，在有效的羁押必要性刑事辩护上应当予以调整和完善。
第二，辩护律师应当时刻关注案件移送审查逮捕的情况，并在审查逮捕期间及时有效的发表无逮捕必要的辩护意见。《刑事诉讼法》第八十六条第二款“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百零九条“在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形的书面意见，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”实际上，根据这些规定，辩护律师在审查逮捕阶段发表意见已经拓宽和延伸了辩护权利，为辩护律师依法向审查逮捕的工作人员提出辩护意见提供了通道，为辩护律师通过深入了解案情分析推断并进而实现犯罪嫌疑人的非羁押后果增添了新的可能。
第三，辩护律师应当及时有效地推动狭义羁押必要性审查工作的启动。从《刑事诉讼法》第九十三条规定的内容来看，检察机关在逮捕后羁押必要性审查的事情上，应当具有法定启动羁押必要性审查的义务。尽管笔者同意有论者提出的“羁押必要性审查不是对原有逮捕决定的复查，也不是为了纠正原错误的逮捕决定，而是在原逮捕羁押的基础上就是否有继续羁押的必要性进行审查”（张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期）观点，但现实中因为种种原因，却往往鲜有检察机关主动提起羁押必要性审查。与此同时，笔者又注意到有论者提到“目前执检部门办理羁押必要性审查困境之一是案源信息获取渠道不足”，特别提到“犯罪嫌疑人、被告人辩护律师及其家属对羁押必要性审查制度了解不够，主动申请意识不强”（王俊、郎大江：《浅论羁押必要性审查的困境和出路》，载《科教文汇》2017年4月总第383期），这实际上反映出辩护律师在羁押必要性辩护实务上的体系性思维缺乏，导致忽略参与辩护的权利和职责。因此，笔者认为作为辩护律师参与刑事辩护业务，要善用、巧用羁押必要性审查申请，利用该制度创设的实现不同部门、不同机关的相互制约和审核监督机制，从而为争取非羁押的刑事辩护效果获得可能。
第四，辩护律师应当注重涉嫌犯罪事实、羁押理由和羁押事由的分析，特别是在撰写书面辩护意见时提出详细论述，做到理论结合实践，具体问题具体分析。为了保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，实现有效的羁押必要性审查、变更强制措施申请或者获得不予批准逮捕的良好效果，辩护律师应当在法律许可的范围内就犯罪嫌疑人、被告人无羁押必要的相关问题进行调查取证，将相应形成的证据材料和意见提交各阶段负责的部门。长期以来，涉嫌犯罪事实和羁押必要事实之间不分，因此在不同阶段开展不同的羁押必要性辩护工作需要结合本文上述第二部分的法律规定，将涉嫌犯罪的事实与羁押理由、羁押事实相区别。羁押的理由随着诉讼阶段而发生变化（林志毅：《论羁押理由与羁押事实》，载《政法论坛》2013年3月第31卷第2期），因此，也就意味着上一个刑事诉讼阶段未能获取非羁押后果，并不意味着辩护律师在下一个刑事诉讼阶段不可以提出新的变更强制措施或者提出羁押必要性审查的申请。在刑事诉讼的不同阶段，辩护律师仍应当及时有效的为犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性辩护。
综上，羁押措施是对人的基本权利的剥夺或限制，基于无罪推定、人权保障等现代法治理念，当代各国普遍都将其认定为最严厉的法律手段之一。（赵红、薛芳：《羁押必要性审查实证研究及完善构思——以某基层检察院刑事执行为视角》，载《汉江大学学报（社会科学版）》2017年4月第34卷第2期）为了避免无罪之人承受有罪处罚、罪轻之人遭受重刑处罚，辩护律师从接受犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托的时候，就应该需要为当事人争取人身自由不受限制而竭尽努力。这也就意味着，辩护律师在接受刑事辩护委托过程中构建涵盖变更强制措施申请、无逮捕必要辩护、羁押必要性审查辩护工作等为一体的羁押必要性刑事辩护实务体系性思考路径就显得尤为重要，并在该体系性思考路径的指引下不断实践为犯罪嫌疑人、被告人争取到最佳的审前辩护效果。
作者：沈杨飞 / 浙江纳森律师事务所
原载于：无讼阅读
