网站主办者的审查义务及其侵权认定

屠世超

摘要：网站主办者依其所从事的基本业务的不同，可分为网络内容提供者和网络服务提供者。网络内容提供者的地位与传统媒体主办者并无本质上的区别，其采编、制作和发布的信息侵犯他人合法权益的，应承担侵权的民事责任，但在责任的承担上应实行举证责任倒置。网络服务提供者的地位有别于传统媒体主办者，其仅是为用户发布信息提供设施、技术支持和网络平台服务，且对用户发布信息的合法性、真实性无事先审查义务，但有事后的法律审查义务，审查的标准是法律法规的规定和一般的常理，审查的对象是信息的文字，而对信息的内容不负实质审查之责。受害人要求网络服务提供者删除侵权信息的，则应提供信息侵权的证据或实质审查的标准。

关键词：网站主办者；传统媒体；网络内容提供者；网络服务提供者；信息传播者；实质审查

互联网的出现和发展、普及，使人类社会在各个方面发生了重大的变革，甚至将根本上改变整个人类社会的生存和生活方式。互联网上的信息可谓“海量”，其传递具有迅捷、方便的特点，且只要具备一定的硬件设施和技术条件，就能随时上网浏览、发布和传播信息，突破了时空的限制。互联网为人类社会的信息传递和人们的生活带来便利的同时，也带来了一系列的社会问题，加强对互联网的监管也已成为人们的共识。其中，网络侵权已是个突出的问题，近年来，网络侵权诉讼案件日益增多。而确定网站主办者对网上发布信息的审查义务，是认定其是否构成侵权，乃至于从根本上解决网络侵权问题的关键。

一、网站主办者与传统媒体主办者地位的比较

网站主办者依其所从事的基本业务的不同，可分为网络内容提供者和网络服务提供者。网站主办者以自己的名义在其创办的网站上发布有关信息，或选择某类信息上载到网站上发布，供公众浏览访问的，是网络内容提供者。网站主办者提供电子公告板、聊天室、博客服务，本身并不采编、制作和发布信息，而只是按照用户的指令接受、存储信息，并为信息在网络上的开放式的发布、传播和互动，提供网络平台和中介服务的，是网络服务提供者。在具体的网络经营活动中，网站主办者通常会发生经营主体的重合，即其既是网络内容提供者，又是网络服务提供者，但在某一具体的行为中，并不影响对其具体角色的判断和认定。

网站主办者在网站上发布的信息侵犯了他人的合法权益，或提供电子公告板、聊天室、博客服务的网站主办者，因用户在其网站上发布的信息侵犯了他人的合法权益，而极易成为网络侵权案件的被告。

当网站主办者是网络内容提供者时，其地位与报纸、杂志、电台、电视台等传统媒体主办者并无本质上的不同，自应对其制作、提供和发布的信息负责。即使并非自己制作，而是将已有的有关信息上载到自己网站上发布，网站主办者在发布前也应尽到对该信息内容的合法性、真实性的审查义务，如未尽审查之责，侵犯了他人的合法权益，也应承担侵权的法律责任。

不过，根据我国目前有关法律的规定，媒体主办者承担侵权民事责任的归责原则是过错责任原则，这对作为网络媒体的网站主办者当然也不例外，但这种做法不利于保护受害人的合法权益。绝大多数情况下，要由受害人来举证证明媒体主办者（包括网站主办者）存在主观过错是极其困难的，若无法证明其存在过错，就无法认定侵权成立。与此相反，美国及欧洲许多国家对“出版者”实行严格责任，出版者只要出版了侵犯他人合法权益的内容，无论有无过错，都要承担责任。对媒体主办者实行过错责任原则，自然有其合理的基础，但由受害人承担举证责任的做法却是不合理的。实践中受害人往往无法举证，而媒体主办者却很容易以自己已尽审查之责或难尽审查之责，无法知道所发布信息的内容存在侵权事实，自己无过错为由，免于承担侵权责任。因此，笔者认为，我国法律一方面应明确和强调媒体主办者对其所提供和发布的信息的审查义务，另一方面应实行举证责任倒置，对有关案件应由媒体主办者包括作为网络媒体的网站主办者承担举证责任，证明自己已尽审查之责，不存在过错，否则应推定其存在过错，承担侵权责任。这对网络侵权的认定尤为重要，网站主办者所提供和发布的信息在量上远远超过了传统媒体，不实行举证责任倒置，就会使其更有充分的理由认为自己无法尽一一审查之责，不但不能落实其审查义务，甚至会由于受害人无法证明网站主办者的过错，纵容其恣意侵权。

当网站主办者是网络服务提供者时，由于其本身并不采编、制作和发布信息，而仅为用户发布信息提供设施和技术支持，为信息的发布、传播提供网络平台服务，因此其地位有别于传统媒体主办者。从信息发布、传播的过程看，传统媒体主办者是信息的发布者，而此时的网站主办者仅是信息的传播者，前者是以自己的名义向他人发布信息，而后者仅为信息的发布提供设施、技术支持和服务，信息的实际发布者是用户。从一定意义上讲，此时的网站主办者的地位类似于书店、公共图书馆、报刊亭等，其功能仅在于为他人发布信息并为信息的传播提供工具和渠道。

信息的发布者自应对自己所提供、发布的信息的合法性、真实性负责，信息虽非自己采集、制作，但由于自己进行了筛选、编辑、甚至修改，并在自己所创办的媒体上发布，则也应对信息的合法性、真实性负责。这也是作者发表、出版的作品侵犯他人的著作权、名誉权、隐私权等，法律要求出版社、报社、杂志社、电台、电视台等媒体主办者对受害人承担连带责任的理由。媒体主办者在采编、发布信息时，应对该信息尽审查之责，保证该信息的合法性和真实性，而这种审查也是能够做到的，若未尽审查之责，侵犯了他人的合法权益，则自应承担侵权责任。这一规则，同样应适用于提供、发布网络信息的网站主办者。

而信息的传播者，由于只是为他人信息的发布、传播，提供设施、技术支持和中介服务，与信息的发布者有着完全不同的地位，法律一般推定他们事先不知道或没有合理的理由知道所传播信息的内容，无法预料到其对社会可能产生的不利影响，只有在证明传播者了解信息内容非法后仍加以传播，即存在主观过错的情况下，才能要求其对传播信息的内容负责。法律地位的不同，意味着责任承担上的巨大差异。

网站主办者提供网络信息传播服务以经营电子公告板和博客较为典型，电子公告板和博客上发布的帖子代表的是用户个人的观点，网站主办者只是提供了一个载体、平台，其只是信息的传播者，而并非发布者，发布者是用户。因此，若该帖子的内容侵犯了他人的合法权益，应由发帖子的用户承担侵权责任，而不能要求网站主办者承担责任。网络信息传输具有迅捷性特点，用户通过网络向电子公告板和博客上载信息后，系统会自动将其传递至服务器并在特定栏目中即时予以发布，网站主办者无法事先对其内容进行阅读、审查和删改，即无法事先对发布的信息行使“充分的编辑方面的控制权”。[i]同时网上信息具有“海量”特点，网站主办者也无法进行一一审查。基于网络的这些技术特征，网站主办者无法对用户发布信息的内容进行事先的审查，无法对信息的合法性和真实性负责，因此无事先审查的义务。若因用户发布的信息侵犯他人的合法权益，法律强令无过错的网站主办者承担侵权责任，则不但于理不公，还将势必阻碍网络业的发展。

二、网站主办者的审查义务

网络内容提供者因其本质上与传统媒体主办者无异，是信息的发布者，因此具有事先审查的义务，且不得以信息的“海量”作为减轻或免除其审查义务的理由，网络内容提供者若未尽审查之责，即存在过错，所发布的信息内容违法侵犯他人合法权益的，网络内容提供者应单独或连带地对受害人承担侵权责任。

而网络服务提供者由于只是信息的传播者而非发布者，并且无事先审查的义务，因其无过错而不对传播的信息侵犯他人合法权益的情形承担侵权责任。但这并不是说网络服务提供者在任何情况下都不用承担对传播信息的审查义务，网络服务提供者只是没有事先审查的义务，即信息发布前无审查义务，也无法审查，而在信息发布后，仍有审查的义务，应对用户已发布信息的合法性、真实性进行必要的审查，发现有违法情形的，应及时予以修改或删除，否则仍应对受害人承担侵权责任。

网络服务提供者作为信息的传播者，毕竟不同于书店、图书馆、报刊亭等传统的传播者，网络服务提供者对用户提供设施和技术支持，尤其是提供电子公告板和博客服务的经营者，为用户提供发布信息的界面和空间，而用户是在经营者所创建的网页上发布信息的，其计算机系统设施中不可避免地存储了用户所发布和传播的信息的内容。因此，网络服务提供者对用户发布的信息在事后进行必要的审查，对违法的内容进行必要的技术处理以阻止违法信息的进一步传播，是完全能够做到的。而对传统的传播者而言，信息已固定在载体上，不可能以任何方式加以修改或删节，不可能阻止已流入社会的信息进一步传播。并且，网络信息的传播不受时空的限制，用户只要有一台电脑能上网，便可以浏览、下载信息，网络信息的传播也十分迅捷，几乎做到了瞬息传递，而其传播方式又是开放性的，因此违法信息在网上传播可能产生的危害程度远远超出了传统的传播方式。也正因此，加强对网络信息传播的管制，对网络服务提供者施以必要的审查义务是完全必要的。网络服务提供者的事后审查义务同样是由其不同于传统信息传播者的法律地位决定的，法律需要做的是如何合理地确定网络服务提供者事后审查义务的内容。

网络服务提供者对用户所发布的信息虽有事后审查的义务，但法律对其审查义务不能作过高的要求。合理而适当地确定网络服务提供者的事后审查义务，关键有两点：一是网络服务提供者将用户发布的违法信息予以删改的合理的时间界限；二是对违法信息的审查标准。对于前者，应根据互联网发展的现状、网络服务提供者自身应具备的条件、业界的一般观念等情况确定，一般不宜规定得过长，以防止造成不必要的危害结果。对于后者，有学者提出了“表面合理标准”，即经营者只负对信息表面依据常理进行审查的义务，它包括两层含义：首先，经营者应当剔除明显是反动、色情、侮辱人格、诽谤他人和其他明显将对社会和他人造成严重不良后果的字眼、词句和段落，即审查的主要对象是用语而非内容本身；其次，这些用语必须以公众的常识看来是明显不当的，即判断的标准是非专业编辑的一般常理。[ii]

“表面合理标准”可能无法全面概括网络服务提供者事后审查义务的内容，但至少说明了其审查的对象是信息的“用语”，而非内容本身。一般情况下，网络服务提供者事先并不知晓，也没有理由要求其事先知晓用户发布的信息的内容，在看到该信息时，其地位与普通的网民是一样的，并不比一个普通网民更了解该信息的内容，对该信息说明的“事实”是否属实，也完全只能凭自己的主观判断，而缺乏实质审查的标准。因此，要求网络服务提供者对用户发布的信息从内容上进行严格的审查是不可能的，其所能做的只能是法律上对信息文字的审查，即若该信息的文字明显违法或存在攻击、侮辱、诽谤他人的情形，应在合理时间内予以删改，但不负审查信息内容是否合法、属实的义务。同时，若该信息的文字虽没有明显违反法律法规或存在攻击、侮辱、诽谤他人的情形，但明显违反常理甚至荒谬，可能对社会和他人造成不良后果的，也应在合理时间内予以删改。由此，便确立了网络服务提供者对用户所发布的信息进行事后审查的标准，即法律法规的规定和一般的常理。网络服务提供者只负按此标准对信息的文字进行形式上的审查的义务，而对信息本身的内容和信息说明的“事实”，网络服务提供者并不负审查之责。

对网络服务提供者过错的认定，则应实行推定的做法。若网络服务提供者对用户发布的按前述标准属于违法的信息，在发布后的合理时间内未予删改，便足以认定其未尽事后审查的义务且存在过错，应对受害的第三人承担侵权的民事责任，并应承担相应的行政责任甚至刑事责任。

当然，网络服务提供者为省却事后审查的麻烦，在可能的情况下事先设定一定的技术措施，控制违法和不良信息的发布，也是可行的，但这并不能免除其事后审查的义务及未尽事后审查义务时法律责任的承担。网络服务提供者也应对用户发布信息设定相应的规则和要求，予以必要的约束，应对用户的真实情况和资料在技术可能的情况下进行登记或记录，并在必要时向受害人提供侵权用户的真实情况和IP地址，以便受害人追究侵权人的法律责任，但这同样不能作为免除网络服务提供者事后审查义务及未尽事后审查义务时承担法律责任的理由。

三、网络侵权中受害人的义务

基于互联网的自由、平等、开放的精神特质和不同于传统媒体的虚拟特征，人们对互联网上发布的信息一般会采取较为宽容的态度，并不象对待传统媒体那样要求信息具有严格的合法性和真实性。尤其对网民个人发布的信息的真实性，有时甚至会持将信将疑的态度，至少会有所保留不会全信。而对网络上的一些过激的和不实的言论，可能一笑置之，并不会表现出强烈的反应。虽然法律应对互联网上发布的信息进行必要的管制，但这种管制应是相对宽松的。对于一些虽然过激但基本诚恳和合理的言论，则更不应认定言论发布者和网站主办者构成侵权。而有关的第三人对网络上发布的信息和言论，也应有一定程度的容忍义务，否则违背了互联网的精神特质，也影响网络业的健康发展。

在网络上发布的不实信息，尤其是网民在电子公告板或博客中发布的不实信息，侵犯了他人的合法权益的情况下，基于互联网的自由、平等、共享、互动的特点，受害人完全可以通过自己发布信息，阐明自己的立场、观点并说明事实真相，对侵权的不实信息进行驳斥和反击。网站主办者和普通网民也有理由期待受害人这样做，因为互联网为当事人提供的发表言论的机会是平等的，言论自由在互联网上得到了更为充分的体现。受害人可选择的这种反击侵权信息的途径，以及前述的其一定程度的容忍义务，成为适当减轻网站主办者，尤其是作为网络服务提供者的网站主办者对信息的事后审查义务的理由。网络服务提供者只负事后对信息文字是否符合法律法规及一般常理的形式审查义务，而不负对信息内容的实质审查义务，由此也是顺理成章的。

网络上发布的信息侵犯自己的合法权益时，受害人可选择通过网上发表声明的方式，对侵权信息予以驳斥和反击，当然也可要求网站主办者对有关的侵权信息予以删改，并要求澄清事实、消除影响。但受害人对网络服务提供者提出这样的要求时，应提供该信息侵权的证据或进行实质审查的标准。因网络服务提供者只负对信息文字是否符合法律法规和一般常理的形式审查义务，而无对信息内容进行实质审查的义务，同时由于实质审查标准的缺乏，网络服务提供者也无法进行实质审查。若单凭“受害人”的一面之词，网络服务提供者就删改用户已发布的信息，不但于理不公，还将实际剥夺用户的话语权和言论自由。在网络上发布信息的人和声称该信息侵犯自己合法权益的人本身就是平等主体，他们的权利理应得到平等的尊重和保护。而此时作为第三方的网络服务提供者自身无法实现对该信息内容的实质审查，只有在受害人向网络服务提供者提供了该信息侵权的证据或进行实质审查的标准，帮助网络服务提供者实现对该信息内容的实质审查并认定信息侵权的情况下，网络服务提供者才能对该侵权信息进行删改。这不仅是受害人维护自身合法权益的权利，同时也是一种义务，因为事实上只有得到受害人的支持和配合，网络服务提供者才能实现对用户所发布信息内容的实质审查，并作出正确的判断。

当然，网站主办者自己发布的信息侵犯他人合法权益，而受害人要求网站主办者删改侵权信息并澄清事实、消除影响时，受害人没有提供证据和实质审查标准的义务，因为此种情况下网站主办者事先就有审查的义务，并可推定其未尽审查之责、存在过错。除非进入了侵权的诉讼程序，受害人才有义务这样做。

注释：

[i]赵丽梅 尹玉杰：《BBS与IPP法律规制体系初探》，《电子知识产权》2002年第7期，第53-56页。

[ii]王迁：《论BBS的法律管制制度》，《法律科学》1999年第1期，第76-82页。