网络服务用户协议的效力探析

屠世超

广义上的网络服务提供商包括网络基础设施服务提供商和网络信息服务提供商，本文指的网络服务提供商是指网络信息服务提供商。网络服务提供商与用户之间通常存在一个用户协议，以明确相互之间的权利义务关系，通常由用户在向网络服务提供商注册时，通过点击确认而成立，对双方都具有约束力。用户协议是网络通信和电子商务领域中当事人实现自治的重要形式。但在网络环境下，用户协议的效力又具有一定的特殊性，对此，司法实践中应对网络服务用户协议的效力区分不同的情况分别加以认定。

一、用户协议对网络服务提供商和用户的效力

用户协议通过用户向网络服务提供商注册时的点击确认而成立，因此，既然经过用户的确认，应认定是双方意思表示一致的结果，对双方都具有约束力。从理论上讲，用户协议属于格式合同，是网络服务提供商为了能与不同的用户重复使用而事先拟定，在订立协议时未与用户协商，用户也往往没有协商的余地。因此，用户协议应受合同法的规范，合同法有关格式条款的规定，如提供格式条款当事人的义务、格式条款无效、格式条款解释等方面的规定，对用户协议都是适用的。但实践中，由网络环境及电子交易手段的特殊性所决定，网络服务用户协议可能存在一些特殊的问题，需要对其效力进行特别认定。具体地说，用户协议可能存在的问题主要有以下几个方面：

1．用户协议的内容不能为用户方便地获知。

通常的情况是网络服务提供商没有将用户协议的内容展现在同一页面中，而通过不必要的链接等技术手段将其分布在不同的网页中，不方便用户查知和了解；或者其内容不够简洁，通常使用一些晦涩繁杂的文字和条款，以致用户可能没有耐心全部了解其内容就点击确认；或者网络服务提供商对免除或减轻其义务和责任、排除用户权利，虽没有违反法律法规的强制性规定或诚实信用原则的要求，但可能对用户的权利造成不利影响的条款，不但未通过一定的技术手段，采用特别醒目的字体或字号，或采用特别的颜色等，以引起用户的注意，反而采用特别不引人注目的字体或字号，或者将其隐藏在其他条款中，或者通过不必要的链接展现在其它页面中，而不易引起用户的特别注意。

用户协议采用一些晦涩繁杂的文字而用户对其含义有不同的理解时，应按合同法的规定通过对格式条款的解释加以解决，对此，下文再作分析。在其他情况下，当用户对这些不能或不易被方便获知的用户协议条款的效力产生争议时，应认定这些条款在用户提出争议前，对用户没有约束力；而对用户提出争议后的行为应认定有约束力，因为此时用户已了解了相关条款的内容，其仍接受服务，则应推定其同意并接受了这些条款。

2．网络服务提供商违反法律的规定或诚实信用原则的要求，在用户协议中减轻或免除自己依法或依诚实信用原则应承担的义务，同时加重用户的责任，排除用户的主要权利。

比如，网络服务提供商应对注册用户加强管理，对其身份进行必要的认证。如果网络服务提供商未采用必要的技术手段对注册用户进行必要的管理，未对注册用户的身份进行必要的认证，以致用户通过虚假注册，利用网络服务提供商的交易平台进行诈骗，侵害了他人的合法权益，应认定网络服务提供商未尽到适当的注意义务，尤其是在其提供的服务是有偿的情况下，网络服务提供商难逃其责。如果网络服务提供商通过用户协议中的规定，免除或减轻自己这方面的义务和责任，违反了法律的强制性规定和诚实信用原则的要求，应认定这些条款无效。

3．网络服务提供商在用户协议中规定其可以随时单方调整和修改服务条款的内容，而一旦用户继续使用即意味着对新规则的接受。

如Yahoo服务条款提示：“欢迎来到Yahoo！Yahoo向你提供服务，但你必须遵循下面的服务条款；我们将在不通知你的情形下，时常地更新该条款。你可以在http://docs.yahoo.com/info/terms/网页上浏览当前的服务条款版本。另外，当使用Yahoo的服务时，你和Yahoo将受在网上发布（贴）的指南或我们随时上贴的服务规则约束。所有这些指南和服务规则均成为这里所说的服务条款一部分。……”

而微软MSN网站在其服务条款中规定：“……如果我们对此合同进行了变更，则在变更生效前，我们会至少提前 30 天通知您。我们可能会通过电子邮件或网上登载的方式通知您。我们也可能使用我们相信能通知到您的其他方式。如果您不同意这些变更，您必须在变更生效前取消并停止使用服务；如果您不停止使用服务，则您对服务的继续使用应遵守经变更的合同……”

可以说，网络服务提供商单方调整和修改服务条款，用户一经使用即不仅意味着对网络服务提供商过去网站上招贴的服务条款的接受，而且意味着对其随时改动的规则的接受，这一规则基本上已成为网络服务提供商网络平台服务中的惯例，这样的规定置一般用户于非常不利的地位。而按合同法的规定，作为合同当事人一方的网络服务提供商并没有权利单方面变更用户协议或服务条款的内容。确需变更的，也应以适当、合理的方式通知用户，用户在合理的期限内可以提出异议，在合理的期限内用户未提出异议且仍接受服务的，才能视为用户同意网络服务提供商提出的变更要求，认定服务条款发生变更的效力。并且，变更后的用户协议条款同样应符合合同法及其他有关法律法规的规定。

因此，当网络服务提供商以一定的方式单方面变更用户协议条款，且没有以适当的方式为用户所获知，而用户对变更后用户协议条款的效力发生争议时，应认定这些条款对当事人双方并没有法律约束力，当事人双方权利义务的确定，仍应以变更前的条款为准。当然，在用户对变更后的用户协议条款的效力提出争议后，仍接受服务的，应认定变更后的用户协议条款对用户有约束力，因为此时用户已获知了变更后的用户协议条款的内容，其仍接受服务，应视为是对变更后用户协议条款的同意和接受。

4．网络服务提供商在用户协议中保留自己对条款内容的最终解释权。

网络服务用户协议中的条款既然属于格式条款，当用户和网络服务提供商对用户协议条款的含义有不同的理解时，应按合同法的规定，按通常的方式理解，按通常方式理解仍有歧义的，则应作不利于提供格式条款的一方即网络服务提供商的理解。因此，网络服务提供商保留自己对用户协议条款最终解释权的规定应认定无效。

法律之所以规定对格式条款按通常的方式进行理解仍有不同的解释时，应作不利于提供格式条款一方的解释，是因为提供格式条款的一方在拟定格式条款时，有义务将格式条款的含义规定得明确、具体，防止发生歧义，其未能做到这一点，自应承担相应的后果。另外，当事人一方获得了单方拟定格式条款而未与对方协商的权利，对方也应享有相对应的权利，对方的权利即是对格式条款的含义产生不同的理解时，应作有利于他而不利于提供格式条款一方的解释。只有这样，合同双方的权利才是公平、对等的。

当然，为防止网络服务用户协议中这些特殊问题或不合理规定的产生，需要建立相应的用户协议备案审查机制，通过要求网络服务提供商将用户协议向有关部门备案，以及有关部门对用户协议条款的监督、审查，加以必要的规制。而在用户与网络服务提供商就用户协议中的这些不合理条款的效力产生争议而引发诉讼时，法院则应通过对合同法有关格式条款规定的解释和援引，对相关不合理条款进行纠偏，以维护用户与网络服务提供商之间的平等地位，维护用户的合法权益。

二、用户协议对网络服务提供商和用户约束力的界限

理论上，电子商务企业可以分为利用电子技术手段从事商品或服务的销售或采购的企业，以及纯粹提供电子商务服务的企业即网络服务提供商，而网络服务提供商中又以提供网络交易平台较为典型。但实践中，有些网络服务提供商不仅向注册用户提供网络交易平台服务，同时自己也作为直接的交易一方当事人向注册用户销售商品或信息产品，与用户发生交易。当其向用户提供网络交易平台服务时，不是商品交易的当事人，其起到的作用仅是为用户之间交易的达成提供交易平台和中介服务，在其与用户之间存在着一个服务合同。但当其直接向用户提供商品或信息产品的销售时，就不再是网络服务提供商，而是利用电子商务技术手段进行交易的一方当事人，在其与用户之间存在着一个买卖合同。

但实践中，网络服务提供商单方制定的用户协议中往往混淆这两种不同的角色，混淆服务合同和买卖合同这两种不同的合同，利用其作为网络服务提供商可以享有的免责事项，来免除其作为直接的交易一方当事人对交易另一方的用户所应承担的义务和责任。特别是在网络服务提供商同时又向用户提供信息产品的销售的情况下，往往将其向用户销售的信息产品视作向用户提供的一项服务，而主张适用用户协议中的免责条款。

例如，美国在线公司在其用户协议的“责任限制”条款中规定：“在任何情形下，美国在线及其附属机构或它的许可人均不对因使用或不能使用本网站产生的任何直接、间接、惩罚性的、附随性的、特殊的或后果性的损失承担责任。这一限制适用于合同中确定的责任、侵权责任、疏忽责任、严格责任或任何其他基础产生的责任，即使美国在线已经对这种损害发生提出过建议也不例外。由于某些司法管辖区不允许对附随性的、后果性的损失加以排除或限制，在这种情形下美国在线的责任将限于法律允许的范围。”依此规定，从美国在线的角度来判断，这一责任限制或免除条款似乎不仅适用于服务合同，并且适用于美国在线向用户提供的信息产品的交易。

国内网络服务提供商在用户协议的建设方面比较简陋，但也通常将两者不作区分。将服务合同和买卖合同关系捆绑在一起，似乎已经成为业界的通行作法，但这对用户显然是非常不利的。

问题解决的关键是应区分两类不同的交易，用户协议中的免责条款，只适用于网络服务提供商与用户之间的网络服务合同，而不适用于网络服务提供商同时作为交易一方主体向用户销售产品时，其与用户之间的买卖合同。

当网络服务提供商向用户提供网络交易平台和中介服务以及其他服务时，双方应受用户协议的约束，用户协议中的条款，包括免责条款，只要不违反法律的强制性规定以及诚实信用原则的要求，应当认定有效，对双方均具有法律约束力。而在网络服务提供商向用户销售信息产品时，双方不受用户协议的约束，用户协议中的免责条款不适用于网络服务提供商，因为此时其已不再是网络服务提供商的身份，而是买卖合同的一方交易主体。此时若用户与网络服务提供商之间发生争议而引发诉讼，法院应按买卖合同而不是服务合同处理，根据合同法的基本原理并直接适用有关法律的规定加以解决，以保护用户的合法权益。

三、用户协议在电子交易当事人之间的适用效力

用户协议作为网络通信和电子商务领域中的自治规范，其效力不仅表现在对网络服务提供商和用户具有直接的约束力，是当事人实现自治的重要形式；当具体的法律关系只涉及用户之间，而不涉及网络服务提供商时，网络服务提供商制定的用户协议对用户之间权利义务关系的确定和纠纷的解决，也应具有一定的约束力。

虽然从理论上讲，用户协议只界定各个用户与网络服务提供商之间的权利义务关系，而不界定发生交易的双方用户之间的权利义务关系，但在用户协议规定了用户之间的权利义务关系以及解决用户之间争议的规则的情况下，网络服务提供商制定的用户协议就成为所有用户应当遵守的规则，每个用户都应当在交易中向另外的用户履行用户协议所规定的义务。或者是在用户协议直接规定了对用户之间的交易关系也具有约束力的情况下，用户协议就不仅仅是约束网络服务提供商和用户的格式条款，对发生交易的双方用户也具有直接的约束力。因为用户既然在注册时同意了用户协议对其的约束力，当用户之间发生争议或纠纷时，依据由第三方即网络服务提供商提供的用户协议的规定来解决他们之间的争议，应是合情合理的，并且一般也能得到用户的认可。

当然，为避免用户之间发生争议时，就适用用户协议的规定确定他们之间的权利义务关系以及解决他们之间的纠纷，即用户协议在他们之间的适用效力产生不同的意见，网络服务提供商在制定用户协议时，事先明确用户协议对解决用户之间争议的直接约束力，是比较妥当的做法。因此，由于用户协议的规定普遍适用于网络服务提供商和所有的用户，其规定不是针对特定的主体和具体的个案的，具有一定的普遍的约束力，从而一定程度上具有规则的效力和功能。

在信息高度畅通的网络社会中，网络服务提供商制定的用户协议往往在行业内被互相参考、借鉴甚至互相模仿，其内容具有一定的相似性。并且对某些网络服务项目的用户协议，有关的行业协会和学术团体还制定了一些示范文本，推动了用户协议的规范化和统一化的工作。用户协议的起草又通常需要参考相关法律法规如合同法的规定，某种程度上是相关法律法规的规定在网络通信和电子商务领域的具体化和体现。凡此种种，用户协议不仅是约束网络服务提供商和用户的格式合同，同时又是一种具有一定普遍性的规则，其基本的原则和做法，具有一定程度的习惯法的性质和效力，因此应得到业内的普遍认同和国家司法机关的肯定和承认。网络服务提供商也因此成为网络社会中发展自治规范的重要主体。

一般来说，网络服务提供商提供的用户协议中关于用户之间权利义务方面的规定，相对于其自身与用户之间权利义务方面的规定，更具有合理性和公正性，因为相比较其自身与用户之间的关系而言，在用户之间的关系上，网络服务提供商作为第三方更具有独立性和超然性。但用户协议在规范用户之间关系上的效力，仍受到一定的限制，毕竟网络服务提供商制定的用户协议不具有立法和行政规范性文件的效力，其作为一定程度的习惯法的性质和效力，仍需要得到用户的承认和接受。在用户对其效力有不同的意见时，仍需经过司法机关的审查才能认可其效力。